编者按：北京市通州区卫生局卫生监督所韩奕林等通过对北京市通州区首起行政诉讼案件的应诉，从降低执法成本，提高执法效率入手，提出了从诊所设置人的物权、处所使用权和行为方面对违法行为的主体进行认定。并针对违法行为的取证问题提出了扩展“诊疗活动”的内涵，增加药品陈设、摆放以及标志等显性证据的方法，本文有助于我们加深对行政强制措施的主体认定和证据的理解。

　 近日，北京市通州区卫生局的一起因取缔“非法行医”引发的行政诉讼案件胜诉。这是北京市首起因不服卫生行政部门取缔“非法行医”强制措施而进行的行政诉讼案件。笔者作为区卫生局代理人，参加了诉讼全过程。在诉讼中，针对当事人不承认自己是违法主体，笔者从当事人的行为、房屋使用权和药品所有权三个方面做出指认答辨，一、二审法院均予以认可。对今后确认无自认“非法行医”黑诊所的主体是一种借鉴。

案情简介　

　 2006年3月25日，通州区卫生局接到某城管部门举报，称某地有一非法行医，请查处。监督所立即派人赴现场检查。经查，当事人田某于2006年3月24日来到此处，租用房屋开办“诊所”，屋内设有药品架摆满药品，桌上有已开封使用的注射器和药品，窗上有红色的“诊所”大字，但没有取得《医疗机构执业许可证》。卫生监督员按监督程序要求，现场书写检查笔录，并制作询问笔录。经请示领导同意后，对屋内摆放的药品和医疗器械进行查封，并制作《证据先行登记保存决定书》（以下简称《决定书》）交付田某。田某签收《决定书》，但拒签现场检查笔录，否认自己是当事人。监督员请房东签字作证。3月27日，区卫生局做出《证据先行登记保存处理决定书》（以下简称《处理决定书》），依法对先行登记保存的证据——查封的药品和医疗器械予以没收，田某再次拒签。6月7日，田某不服《处理决定书》中的决定，向通州区人民法院提起诉讼。经法院调查和庭审，2006年7月13日，通州区人民法院做出一审判决，认为通州区卫生局做出的《处理决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，决定维持北京通州区卫生局《证据先行登记保存处理决定书》。7月27日，田某不服一审判决，上诉北京市第二中级人民法院，要求改判。经过二审法院审理，9月20日，北京市第二中级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持一审判决。

争议焦点　

　 本案案情简单，事实清楚，但在主体认定上存在争议。当事人田某认为：本人不是诊所设立人，也不是该所医生，不存在非法行医行为；只有非法财物才能没收，被收集的药品和器械都是合法财物，区卫生局无权没收。卫生局认为田某在查封和调查过程中，曾两次以当事人的身份主动索取执法证件，其对于“非法行医”的房屋拥有使用权，对“非法行医”的药品、器械有所有权，确系“非法诊所”当事人。

讨论　

　 1、关于“非法诊所”黑诊所的主体确认问题

　 个体诊所是个体医疗机构的一种形式，应由其设置人对外承担法律责任。而黑诊所是个体诊所的特殊存在形式，其法律责任的承担者也应当是诊所的设置人。根据《医疗机构管理条例》第十三条的要求，个体诊所设置人本身应是执业医师且有医疗经验。而黑诊所的设置人则不一定是行医者，有可能行医者和设置人是分开的。在这种情况下，承担违法责任的主体就应当是黑诊所的设置人而不是诊所内的行医人。在这种情形下，确认黑诊所的违法主体应十分慎重。那么如何确认黑诊所设置人？笔者认为应从设置人的一些特属权力特征上确认。即从设置人的物权、使用权、行为权力上确认。因为只有拥有这三种权力的设置人才能对物品及其住所拥有处置权并以此获取不当利益，所以也应当承担由此产生的法律责任和行政责任。目前对于“非法诊所”的主体确认一般分为两种形式：其一，当事人自己承认是行为主体，在形式上比较容易确认当事人的主体资格，一般不会引起争议。其二，当事人为逃避应承担的行政责任不承认自己是违法行为的主体，而由行政机关根据调查取证确认主体，如果取证不当，容易给行政机关造成主体认定不明的被动局面。在本案中。当事人试图否认自己是违法主体而逃避法律的制裁。在“二审”上诉状中和庭审时，当事人以在询问笔录中记载自己不是诊所的设立人为由，要求法院改判。笔者则从设置人的上述三个权力特征上对当事人进行确认。主要有当事人对用于非法行医的药品拥有所有权，对用于非法行医的房屋拥有使用权，当事人对前来进行监督检查的卫生监督员行使当事人的权利——索要证件和阻止检查，并出据了相关证据。法庭予以认可并在判决书中引用。

　 2、 关于确认“非法行医”的证据问题

　 “非法行医”中的“无证行医”一般指无医疗机构执业许可证而开展医疗活动。医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《医疗机构管理条例》实施细则第八十八条对诊疗活动定义为：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。从解释中可看出“诊疗活动”主要包括：诊断、治疗、检查、恢复健康等行为，可取得的证据多为处方、检查记录单、处置单、收据等，而众多黑诊所多为违规操作，无记录可查。在现场检查时，因上述诊疗活动多为短时行为，难于取证。没有有效证据，卫生行政机关就不能采取行政强制措施和实施行政处罚。而从卫生行政法规的设法原则上讲，多为预防为主。也就是说如果当事人的行为或可能采取的行为能够或可能造成危害都应当及时制止，避免这种行为产生更为严重的后果。所以，与此相适应的在法律上就应当设置方便简捷的取证方式和手段，方便具体执法手段的实施。因此，笔者认为应当扩展“诊疗活动”的内涵，当将一些显性证据列入其中，如：药品陈设、摆放、诊所标志，用过的医疗器械等列为法定证据，以便于执行卫生法规的具体执行部门在具体执法活动中和执法实践中加以运用，这样既能有效地收集证据，出示证据，同时也能降低执法成本和提高执法效率。

启示　

　 本案提示，在日常工作中应当对行政处罚和行政强制措施做好行政诉讼准备。

　 行政诉讼法第十一条规定；“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……”可见任何公民、法人和其他组织，如果对卫生行政机关对其采取的行政处罚和行政强制措施等具体行政行为不服的都可以进行行政诉讼。目前，卫生行政部门正在大力打击“非法行医”，作为经常采取取缔措施的卫生行政部门应随时做好应诉准备。

　 一方面从证据上做好准备，及时整理案卷归档成册。及时审核案件的处理过程、证据、采取的行政强制措施和行政处罚、法律依据和执法程序是否合理。进入法律诉讼后，法院重点审查做出行政处罚或行政强制措施之前的取证、执法程序和法律依据。在做出具体行政行为后而进行的采证，法院不予采信。另一方面，在诉讼时效期间均应做好应诉的准备。行政诉讼法规定：公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。卫生行政部门执行的法律法规较多，诉讼时效也规定不一，但在医疗管理法规方面一般没有在诉讼时效方面作出特殊规定，所以也执行三个月的期限。在此期间均应做好应诉准备，不能存在侥幸心理。

　 本案当事人就是在案发两个月之后才进行行政诉讼的，这时大多数人已放松了对诉讼的心理准备。这对于行政机关是一个警示，执法一定要按法律法规的规定，不留可乘之机。